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刘德良:电子商务法的主要缺陷简析

时间:2018-09-21 来源:法律博客 作者:刘德良

按照中国的一般观念,一部新的法律刚刚通过时只能盛赞其意义和价值,至少也只能针对其中的问题,从以后的实施过程中遇到的问题出发找出解决问题的办法,而不能谈论其缺陷,否则就是不合时宜、离经叛道。因此,对于刚刚通过的电子商务法,在主流媒体和主流学者到处热火朝天地宣传其意义,我还是忍不住要就有关问题发表一下不同的看法:记得在电商法立法之处,我曾写了一篇“我们真的需要一部电子商务法吗”(http://www.apcyber-law.com/research.action?type=comprehensive&id=4970   )或“质疑我国电子商务法立法规划”的博文(http://liudeliang.fyfz.cn/b/884749  ),在网上也有一些传播;后来与有关电商法的立法专家咨询会也请我出席过三次(?),每次我都秉持否定态度。很遗憾,电子商务法还是通过了。在此背景下,我想简短谈谈我的看法,请大家批评指正:

总体而言,我觉得,电子商务法的颁布不仅不会有积极意义,还会带来有很多问题:

一是电子商务法的颁布会造成法律适用上的困难;二是对未来有关立法的修改完善带来障碍。三是限制了我国网络主权,不利于我国电商企业与国外电商企业的公平竞争,不利于我国消费者在与国外电商进行交易时的权益保护。

一方面,电子商务法是一部与电子商务活动有关的法律和政策规范汇编,而不是一个部门法。一部法律应该有特定的调整对象和独特的调整方法。而从电子商务法规范的内容来看,不仅涉及到工商税务登记、竞争规范、个人信息保护、合同的订立、履行、电子支付、物流、侵权责任、争议解决等在线商务活动的全过程的所有环节,还涉及到电子商务促进等政策内容。显然,立法者试图想制定一部与传统商务活动法律规范相对应的法律规范;实际上,传统商务活动并不是由一部,而是由几百部法律法规和部门规章所组成的庞大规范体系所组成。从调整方法上讲,电商法中行政、民事和刑事都有;从规范的内容来看,电商法中既有实体性规范,又有程序性的规范。因此,这部电子商务法并不是一般意义上的部门法,而是一部与在线商务活动有关的法律规范和产业政策汇编。

另一方面,由于电子商务法涉及到整个电子商务活动全过程、几乎所有环节的内容,而这些内容在既有的其他立法上基本上都有相应的规范,(尽管可能有些不够完善,)因此,电子商务法出台后,必将面临法律适用上的(选择)困难,即对同一个问题,是适用电子商务法,还是适用其他法律。这种困难不仅仅是在遇到纠纷时出现,也会对企业和个人的日常行为规范(究竟是根据哪部法律来规范自己的行为)带来困难。

再一方面,仅就电子商务法本身而言,由于其很多规定既不系统,又不全面,那么,既有的有关立法未来是否需要修改和完善?如果不修改和完善,又不利于问题的解决,如果进行修改和完善后,电子商务法的有关规范还有存在的意义吗?

最后,电子商务法第二条将其适用范围仅限于“中华人民共和国境内的电子商务活动”的规定存在重大缺陷。这是因为其中的“境内的电子商务活动”既不符合网络和电子商务的特性,又会带来理解上的困惑。显然,就“电子商务活动”本身而言,除了发货和交货是在线下(现实地理空间)上进行的外,其他包括合同的订立、电子支付、服务的提供等基本上都是在线进行或者发生在网络空间的,而网络空间本身是没有国界、地域范围的。实际上,参与电子商务的主体,尤其是作为商家的电商企业既可以是中国的,也可以是外国的。显然,如果按照电商法的该条规定,(营业地和注册地都在)国外电商企业在与我国境内的电商企业和个人进行电子商务时,尤其是提供在线服务时,可以不适用该法的规范。这样,即排除了我国法律的管辖,又使得国内电商企业在竞争中处于不利地位,还会对我国消费者权益保护极为不利。显然,与欧美欧盟立法实行长臂管辖原则形成鲜明的对比,我国的电商法的这种规定等于自废武功,直接限制了中国法律的管辖权,即限制了中国的(网络)主权,对中国境内的企业和公民的权益保护极为不利。

基于上述分析,我认为,该条应该修改为“凡是在线向中国公民和企业提供商品和服务的行为,都适用本法”。这样,不仅中国(属人的)企业利用网络向中国公民和企业提供商品和服务适用该法,即使是外国电商利用网络向中国公民和企业提供商品或服务,也应该适用本法。这种规定既符合网络的开放性、无地域性特点,又为境内外电商企业公平竞争提供了统一的法律依据,为中国消费者保护提供了法律依据,还捍卫了中国国家(网络)主权。

基于上述理由,如果说2003年制定的电子签名法是一部没有实际意义(也没有消极意义)的法律的话,那么,电子商务法的颁布不仅不会有积极意义,还会有更多的消极作用。

亚太网络法律研究中心主任(http://www.apcyber-law.com/  )、北京师范大学法学院教授

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关键词:刘德良:电子商务法的主要缺陷简析