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股权代持的认定与法律风险

时间:2017-07-07 来源:道可特法视界

导语:股权代持又称委托持股、隐名投资,是指实际出资人与他人约定,以他人名义来持有股权的一种行为。股权代持也实践中较为普遍,道可特律师事务所争议解决团队通过分析股权代持的原因、股权代持在立法及司法层面的认定等对股权代持相关法律问题做系统梳理,以期对企业提供参考和借鉴。

一、股权代持的原因

道可特争议解决团队分析认为,股权代持的部分原因在于,法律规定某些特定身份或职业主体不能成为股东,例如《公务员法》、 《中华人民共和国人民警察法》、《证券法》等规定公务员、警察、证券公司从业人员等不能成为股东,此外我国法律明确规定外资在某些行业是受限制或者禁止的,也就是说外国自然人或外国法人不能进入某些行业领域成为股东。

还有部分原因在于,公司法对小股东的利益保护规定以及对股东人数的上限有规定,为了规避这些规定将股权集中在某一个或几个人的手中;还有可能是公司为了减少因离职而造成的频繁股权变更,由部分管理人员代持股份,从而有利于提高决策效率;还有可能是投资人想避人耳目、低调;股权代持甚至成为利益输送的一种隐蔽形式,如行贿。证券市场上出现的股权代持则可能主要是为规避股份限售期的要求和关联交易表决程序的要求。

股权代持中的名义股东有可能是自然人也有可能以公司的形式出现。

股权代持和信托乍看上去有些相似,我国《信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。两者不同之处在于,股权不仅仅是财产权,其还有股东人格权的特征;股权代持直接涉及的是两方,即名义股东和实际股东,而信托有可能涉及到三方,即委托人、受托人和受益人;此外,股权代持一般具有隐蔽性,而信托则不同;信托关系可以直接用信托法律来约束,而股权代持只能由民事法律的个别条款调整。

二、立法层面股权代持的认定

一般来讲,股权代持双方通过订立股权代持协议的方式确定双方权利义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条是目前比较明确的关于代持协议的规定,该条是这样规定的,“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

此外,最高人民法院还以公报案例的形式确认了以下裁判指导原则:(一)就目标公司股权存在代持法律关系的,“隐名股东”要求显名的,经过其名义股东及其他股东同意的,法院予以支持(王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷);(二)名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行,隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议,要求停止执行的,法院不予支持(哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷)。

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第十四至第二十条比较详细的规定了股权代持在外资领域的裁判规则。

此外,股权代持协议也是协议的一种类型,因此,其还受制于《合同法》第五十二条关于合同无效的规定。

在证券领域,《首次公开发行股票并上市管理办法》规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定,申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰,股票发行和转让行为合法合规”。很多评论因此认为股权代持在该领域是禁止的,但是笔者却认为“股权清晰”、“股权明晰”的用词并不精确,因此也看不出监管者对股权代持在证券领域禁止和否定的态度。

三、司法层面对股权代持的认定

通常实际出资人和名义股东之间会签订协议明确双方的权利义务,法律对此协议如何认定,在实际出资人、名义股东、目标公司三者之间一旦产生分歧法院会怎么裁判呢?

在案例库中搜索“股权代持”四个字会出现上千个案例,研读这些案例,会发现法院基本会支持股权代持协议的有效性和隐名股东的财产权利,同时股权代持多跟股权转让、股东资格确认等紧密联系。

其中,一个由北京市高级人民法院一审、最高人民法院二审的案件,案件当事人是博智资本基金公司(简称博智公司)与鸿元控股集团有限公司(简称鸿元公司),博智公司对鸿元公司提起多次争议,万变不离其宗,因为引起双方当事人的争议里有一个关键和前提,即股权代持协议的效力问题。案件基本事实如下:2005年博智公司与鸿元公司签署了《委托投资及托管协议》,协议约定由鸿元公司代博智公司持有新华人寿的9%股权,基于此,后者向前者支付托管费用。后博智公司和鸿元公司基于股权转让投资收益发生争议。法院在审理该案件时涉及到博智公司与鸿元公司所签《委托投资及托管协议》的效力及新华人寿的9%股权归谁所有的问题。

博智公司在一审和二审当中先后得到了高级人民法院的支持和最高人民法院的否定判决。其中,在最高人民法院的终审判决中,对协议的效力如此认定,“虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示,但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定,不能由当事人自由约定,因此,尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系,也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系,而应认定双方之间系委托投资合同关系”,其进一步论证“虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿,但鸿元公司并未以博智公司的名义投资,也未将案涉股权登记在博智公司的名下,而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下,且该投资行为不仅已经获得保监会的批准,鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理,履行了股东的义务并行使了股东的权利,因此不能认为案涉股权归博智公司享有,而应认定案涉股权归鸿元公司享有”。

坦率说,最高人民法院的意见让人大跌眼镜,本案博智公司作为隐名股东没有违反我国法律对外资进入保险公司的股权限制性规定,协议本身也没有《合同法》规定无效的情形,事实上最高人民法院也认为协议真实有效,但是却全盘否定了 “当事人自由意志”原则,认为股权归属不能由当事人自由约定;至于进一步的论述让人更加匪夷所思,鸿元公司以自己的名义投资,将股权登记在自己名下,以及以自己的名义参与目标公司的管理,履行股东义务并行使股东权利,这不正是股权代持的应有之义吗?何以在最高人民法院看来,却变成了鸿元公司是涉案股权的所有人,并得出了鸿元公司享有股权的结论?至于最高人民法院的总结“股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系,前者因合法的投资行为而形成,后者则因当事人之间的合同行为形成”就更让人雾里看花了,股权归属和委托投资之间的关系不是泾渭分明的,有合有离,本案中,博智公司就是以合同的形式确立了股权投资行为,二者不矛盾不对立,都是合法的,最高法对此案的判决实在很难自圆其说。笔者推测此案的判决莫不是跟目标公司是上市公司有关,如果支持博智公司会影响上市公司的透明度或者相当于承认股权代持可以存在于证券领域?此纯为笔者臆测。

四、股权代持的风险

从上面举的例子其实就可以看出,股权代持是有很大风险的。博智公司作为隐名股东就是因为显名股东鸿元公司不按其指令行事,并自作主张利用增资、转让股权等一系列手段侵吞了其股权转让收益,而且状告无门。总体来说,股权代持双方都有风险,表现如下:

实际出资人难以确立股东身份的风险:虽然司法解释肯定了股权代持协议的效力,但是投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向目标公司主张,存在一定的局限性。根据公司法解释,必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。

名义股东侵害实际出资人利益的风险:在一般的股权代持关系中,实际出资人在幕后,名义股东则在台前代为行使股东权利,面对各种诱惑,很可能出现名义股东侵害实际出资人利益的情形。比如:名义股东不向实际投资人转交资产收益,滥用股东权利(重大决策事项未经协商),擅自处置股权(转让、质押)等等(如上例)。

而名义股东也有风险,比如:当实际投资人未履行出资义务时,若债权人追索,则名义股东需要承担补缴出资的义务,其不能以不是实际投资人为由拒绝承担责任。因此,显名股东要清楚地了解实际出资人的身份,正确判断后者是否符合成为股东的法律条件,公司经营是否合规等,以免成为他人从事非法经营的“白手套”、事发后的替罪羊。

总之,从以上分析可以看出,股权代持的协议效力一般为法律所认可;实际出资人的财产权利一般为法院所支持;实际出资人决定“显名”有一定的程序;股权代持对双方都有风险。

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关键词:股权代持的认定与法律风险

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