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股权代持那些事

时间:2018-05-28 来源:东恒律师微信 作者:陈俊蓉

近日,最高人民法院副院长、第三巡回法庭庭长江必新大法官担任审判长,第三巡回法庭副庭长虞政平、主审法官毛宜全组成合议庭,对福建伟杰投资有限公司、福建天策实业有限公司间涉及股权代持纠纷问题进行了二审审理。

案情简介:

天策公司与伟杰公司于2011年签订《信托持股协议》,约定天策公司通过信托的方式委托伟杰公司持有其拥有的2亿股君康人寿公司股份。

2012年,君康人寿公司股东同比例增资,伟杰公司股份额为4亿股。

2014年,天策公司向伟杰公司发出《关于终止信托的通知》,要求伟杰公司依据《信托持股协议》终止信托,将信托股份过户到天策公司名下,并结清天策公司与伟杰公司之间的信托报酬。

伟杰公司向天策公司发出《催告函》,确认双方就君康人寿公司股权代持等事宜签订了《信托持股协议》,但不同意将股权过户,双方产生纠纷。

天策公司遂向福建省高级人民法院提起诉讼,要求确认《信托持股协议》终止,并判令伟杰公司将其受托持有的4亿股君康人寿公司股份立即过户给天策公司,并办理相关的股份过户手续。

福建省高级人民法院一审判决伟杰公司将其受托持有的4亿股君康人寿公司股份于判决生效之日起十日内过户给天策公司,并配合办理相关的股份过户手续。伟杰公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉。

二审法院经审理,总结出本案争议焦点之一即双方所签订的《信托持股协议》的效力如何认定。

借此案件的争议焦点,我们就来说说股权代持那些事。

一.股权代持的含义

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资。在股权代持中,存在两方主体,即实际出资人和名义出资人,此两方主体通过股权代持协议这一纽带建立关系,由实际出资人出资,但以名义出资人的名义将此出资投入到目标公司,且以名义出资人的名义代实际出资人在目标公司履行股东的权利义务。

实际出资人和名义出资人是公司法相关司法解释对股权代持关系两方主体的称呼,在实践中,此两方又被称为隐名股东和显名股东。

之所以如此称呼,是因为在公司章程、股东名册和工商登记等记载股东出资的文件上记载的是显名股东的名字,而实际出资人虽实际出资却不能在证明有股东出资资格的文件上留名。因此,隐名股东和显名股东的称呼更直观和形象。

二.为何要进行股权代持

选择股权代持常见的原因有:实际出资人的身份不适合做股东;实际出资人不愿显明财产状况;实际出资人为其借贷行为进行担保;避免股东人数过多带来的工商程序繁杂问题等。

三.股权代持的禁入领域

我国相关法律、法规、部门规章明确规定,股权代持行为在一些领域是不被允许的。

如:《商业银行股权管理暂行办法》规定:“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”;

《保险公司股权管理办法》规定“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”;

此外,在一些领域,对股东资格或股东出资情况也是有要求的:

如:《公务员法》规定:公务员不得从事或者参与营业性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;

《金融租赁公司管理办法 》规定一些类型的金融租赁公司发起人,应当具备的条件之一,即入股资金为自有资金,不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股;

一些地区对小额贷款公司的股东也有具体要求,如《上海市小额贷款公司监管办法》规定:不得以借贷资金和他人委托资金入股;小额贷款公司主要发起人为企业法人,注册地且住所在本市,管理规范、信用良好、实力雄厚,净资产不低于1亿元、资产负债率不高于70%、连续三年赢利且利润总额在3000万元以上;单个主要发起人及其关联方合并持股不超过80%

以上均为法律的强制性规定,若隐名股东因股东资格等问题无法成为公司股东,而与身份符合者签订股权代持协议,以此方式成为公司的隐名股东、实际出资人,即使双方签订了正规的股权代持协议,也会因违反公司法司法解释的规定,而被认定协议无效。

隐名股东和显名股东间签订的股权代持协议无效的情形:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

本文开篇所列举的案例即如此,最高人民法院经审理最终认为:双方签订的《信托持股协议》明显违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定,损害了社会公共利益,依法应认定为无效。

违反法律强制性规定而签订的股权代持协议是绝对无效的,自协议签订起就不具有法律效力,此种股权代持行为给协议双方,尤其是隐名股东带来的风险是不可规避的。

除违法律强制性规定的股权代持行为即是被允许的,但即使是被允许的股权代持行为也会存在诸多风险。

四.代持风险及风险规避措施

(一)风险分类

1.股权代持对隐名股东的风险

①首先,显名股东有脱离隐名股东“控制”的风险。

一方面,股权代持关系的双方在公司的经营决策等活动中所起的作用类似于皮影戏中的皮影与操控者,显名股东即皮影,其虽名为股东,但对于股东在公司中享有的重大决策权、查阅复制权、新增股份的权、分红权等,其均不能按照自己的意愿行使,只有当他的操控者即隐名股东,下达指令后,其方可按要求进行作为。

但面对股东收益及股东权力的巨大诱惑,难保显名股东不会脱离隐名股东的“控制”,而对股东权利的行使独断专行。此时,若显名股东决策失误,实际承担不利后果的可能就是隐名股东了。

另一方面,若显名股东存在债务及资金压力,其还可能在隐名股东不知情的情况下,擅自将代持的股权转让或抵押给他人。

以上两种风险的出现都将使隐名股东遭受巨大损失。

②其次,隐名股东被代持的股份,在显名股东出现婚姻变故时,有作为夫妻共同财产被分割的风险。

大数据显示,2017上半年全国各级民政部门和婚姻登记机构共依法办理离婚登记185.6万对,比去年同期上升10.3%。

婚姻法及司法解释规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益;一方以个人财产投资取得的收益,归夫妻共同所有。

且以有限责任公司为例,婚姻法司法解释二规定:人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东,夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶的,其程序类似于股权的对外转让。

即:若同意股东数未过半,那不同意的股东就需购买,此时该显名股东的配偶就可对转让出资所得财产进行分割;若半数以上股东同意,且其他股东明确表示放弃优先购买权,或半数及以上股东既不同意转让又不够买,此时,显明股东的配偶都可成为公司股东。

现如今,离婚率不断攀升,若显名股东在隐名股东不知情的情况下离婚,隐名股东被代持的股权很有可能就被当做显名股东的夫妻共同财产,这种情况下,隐名股东和显名股东的股权代持关系将名存实亡。

因此显名股东婚姻的稳定性及变量也是隐名股东不得不面对的一项风险。

③再次,显名股东死亡,隐名股东被代持的股权有被当做显明股东遗产,被继承的风险。

显名股东因疾病、意外等原因死亡后,若隐名股东对此并不知情或即使知情也无法证明股权代持行为的存在,那么如公司章程无特别规定,显名股东的继承人即可继承股东资格,退一步讲,即使公司章程不允许股东资格的继承或为股东资格的继承设置条件,使继承人无法继承股东资格,其还可就该部分股权的转让所得进行继承。

此种情况使隐名股东又一次面临风险。

④最后,隐名股东是否能成为公司真正的股东存在不确定性的风险。

公司法司法解释规定,当隐名股东想揭开隐名面纱,成为公司真正的股东时,需经公司其他股东半数以上同意,但由于有限责任公司具有人合性的特征,若使隐名股东成为公司的真正股东,或有破坏有限责任公司人合性的危险,因此,其他股东若对隐名股东不够了解和认可,会以投票方式拒绝此种变更。

所以说,对于隐名股东来说,其最终是否能成为公司的真正股东存在不确定性的风险。

2.股权代持对显名股东的风险

①显名股东有在隐名股东未履行出资义务的范围内赔偿公司债权人的风险。

以有限责任公司为例,公司法规定,股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,但在实践中,常常出现隐名股东未按期足额缴纳货币出资,或非货币财产未办理财产权转移手续的问题。

针对以上问题,显名股东对公司需承担足额缴纳的义务;对其他已按期足额缴纳出资的股东需承担违约责任;对公司债权人,显名股东还需在隐名股东未出资本息范围内对公司债务不能清偿债权的部分,承担补充赔偿责任,对此显名股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院也是不予支持的。

②显名股东有不了解隐名股东基本信息及财产状况的风险。

在实践中,一些公司的实际出资人会让公司的员工代自己持有公司股权,此种情形下,就存在双方信息不对等的问题,公司知晓员工的基本信息并能持有员工相关证件的复印资料,而员工对隐名股东的相关信息却显少了解,对其真实财产状况更是无从知晓。

这种情况下,如出现2①中所述问题,显名股东对外承担完如上责任后,对内,一方面,显名股东存在因不了解隐名股东基本个人信息而与其失去联系的风险;另一方面,显名股东还可能要承担隐名股东无偿还能力的风险。

3.股权代持对公司的风险

①对有限责任公司来说有破坏其人合性的风险。

有限责任公司是人资两合的公司,且以人合性为主要的公司特征,有限责任公司的股东多因相互交了解、相互信任而聚到一起成立公司,若隐名股东揭开面纱,申请成为公司股东,若现有股东对此产生分歧,轻则会破坏股东间的融洽关系,重则会影响公司的其他经营决策,造成公司僵局。

②对拟上市公司来说存在股权不清晰的风险。

《首次公开发行股票并上市管理办法》要求发行人的股权应清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

然而,股权代持这种一方在明处一方在暗处的股权处置方式,又较易引起股权不清晰和权属纠纷的问题。

此外,若隐名股东揭开面纱且被公司其他股东接受成为公司真正的股东,还需注意,发行人最近3年内董事、高级管理人员是否发生重大变化的问题。

4.股权代持对债权人的风险

公司债权人可在公司股东未出资本息范围内就公司债务不能清偿其债权的部分,要求显名股东承担补充赔偿责任,但,若显名股东只是上文提到的公司的普通员工,即使法院下达判决,公司债权人也会因显名股东并无可供执行的财产而面对一份无法执行的判决。

(二)如何规避股权代持风险

实践中,股权代持的做法被较多采用,据上海市第二中级人民法院统计,2012年至2016年代持股纠纷案件数量持续增长,且年增长率超过30%。

既然股权代持的行为无法杜绝,我们要做的就是如何把股权代持的风险降到最低。

1、完善股权代持协议

无论对隐名股东还是显明股东来说,都应对股权代持协议的签订多加注意。

①对隐名股东来说:在保证协议不存在违反法律、行政法规相关规定的情形;保证协议订立的目的正当,不损害国家、集体、社会公共或第三人的利益;且保证协议的签订是建立在双方平等、自愿的基础上,还要在股权代持协议中对显名股东的行为进行规范和约束。

a.在股权代持协议中明确约定,显名股东行使的每一项股东权利,均需事前得到隐名股东的书面授权,显名股东只有执行权,而无决定权。

b.在有限责任公司中,若公司章程未禁止公司的股东可以委托非股东参加股东会,则隐名股东可与显名股东约定,每次股东会,显名股东均须书面委托隐名股东代为参加,此举既能防止显名股东背着隐名股东独断专行,又能使隐名股东更了解公司的实际情况,从而保证决策的准确性。

c.隐名股东还可与显名股东约定高额的违约金,若显名股东在代持股权的过程中违反相关约定或在消息的传达或任务的执行过程中未尽到忠实勤勉义务,而使隐名股东遭受损失的,其将承担违约和赔偿责任。

d.此外,隐名股东还可与显名股东签订借款合同,并让显名股东以股权作担保。

②对显明股东来说:

首先,不可因眼前的诱惑轻易同意签订股权代持协议,应保证在完全了解实际出资人的真实身份、基本信息、财务状况、负债情况的基础上,加以慎重考虑。

其次,可令隐名股东提供反担保,并进行实际交付或办理登记,这样,在隐名股东履行出资义务存在瑕疵,显名股东替其履行义务后,有权以隐名股东抵押在显名股东处的房产等实现追偿。

再次,若在非自愿的情况下签署了股权代持协议,显名股东应保存好相关录音、录像、电子、书面等证据,以便在被追责时,以股权代持协议无效进行抗辩。

2、及时披露

向显名股东近亲属披露股权代持事项时,应令其保证对此事已充分知晓,此过程应形成书面材料,这样会避免显名股东因离婚或死亡而给隐名股东带来不必要的麻烦。

在时机成熟时,隐名股东及时将股权代持事项向公司其他股东进行披露,可能会减轻其今后揭破面纱成为公司股东的阻碍。

3、将股权代持协议进行公证

公证机关会指导当事人依法签订协议,并促使签约各方认真履行,能够预防纠纷,维护国家利益和当事人的合法权益。

事先向显名股东的近亲属隐名股东身份。

4、章程限制

在公司章程中对股权转让作限制性规定,禁止股权的对外转让,这样一方面,会避免隐名股东的加入,破坏有限公司的人合性;另一方面,还可清晰股权,为拟上市公司扫除上市路上的一些阻碍。

总而言之,选择股权代持一定要谨慎为之,即使非要进行代持行为,也要避开代持的雷区。

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